Il giudice e il filosofo

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Titolo originale:

The Judge and the Philosopher

Contenuto del libro:

Questo libro è il secondo di quattro volumi pubblicati con il titolo "Il giudice e il positivista creativo".Il positivismo creativo è una filosofia giuridica che rappresenta un'estensione della teoria positivista di H. L. A. Hart presentata nella sua opera classica "Il concetto di diritto". David Moskowitz ha un rapporto unico con "Il concetto di legge" perché Hart è stato il suo tutor e ha usato la sua critica a "Il concetto di legge" come base per decidere che si sarebbe qualificato per il D. Phil. all'Università di Oxford.

Nel primo volume, The Judge and the Umpire, l'autore spiega perché i giudici non sono come gli arbitri, perché i giudici hanno l'autorità di creare nuove regole giuridiche. In questo secondo volume, Moskowitz esamina l'impatto dei realisti giuridici americani che hanno stabilito che i giudici non applicano sempre le regole del diritto preesistente nel decidere i casi.

Il positivismo giuridico si basa su tre teorie: la teoria del pedigree (le leggi si basano sulle fonti delle norme giuridiche); la teoria della separazione (la distinzione tra legge esistente e legge potenziale; la differenza tra legge e non legge; la separazione tra norme giuridiche e norme morali); e la teoria della discrezionalità (i giudici hanno la discrezionalità, quando la legge non è chiara, di creare nuove norme giuridiche piuttosto che decidere i casi applicando solo le norme esistenti prima della decisione del caso).

Nella versione di Hart della teoria discrezionale, i giudici esercitano la discrezionalità solo nei casi in cui la legge preesistente è indeterminata (i casi difficili). In questo caso, Moskowitz sostiene che i giudici utilizzano la discrezionalità in tutti i casi in cui il giudice crea una nuova norma giuridica. Ciò può includere i casi in cui la legge era certa prima della decisione, ma in cui il giudice non applica la legge preesistente e, invece, crea una nuova norma giuridica. Moskowitz utilizza la legge sulla zonizzazione per dimostrare l'impatto della giustizia sulla presa di tali decisioni legali.

Questo libro sarà interessante per gli studenti di legge e per tutti i lettori che desiderano comprendere le fonti utilizzate dai giudici per prendere decisioni giudiziarie e gli standard con cui queste decisioni giudiziarie possono essere valutate.